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加强知识产权保护,必须着力于绿色发展视域下的科技创新

2 4月 , 2020  

科技对人类的生存发展发挥着无可取代的作用,在一定程度上,人类的历史也是一部科技发展史。科技创新有赖于经济发展,而有利于创新的制度设计也是其重要推动力。当前,我国正处于经济转型升级、产业结构调整和发展方式转变的关键时期,物质主义、功利主义、实用主义等多元价值取向交织,加之体制机制改革尚不到位,科技创新有时会呈现出科学理性偏离人文理性的价值冲突。立足经济全球化背景下的技术发展现状,同时考虑我国的现实国情,必须着力于绿色发展视域下的科技创新。

法制网记者 张维

今年《政府工作报告》指出,“全面加强知识产权保护,健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度,促进发明创造和转化运用。”“继续压缩专利审查和商标注册时间。”这是我国坚持创新引领发展,培育壮大新动能,激发市场主体活力,着力优化营商环境的庄严政策宣示。

绿色发展视域下的科技创新,不仅意味着生态自然环境的宜居,同样昭示着社会发展环境的有序,而生态良好、经济繁荣、技术民主则是其外在表征。在绿色发展的指导下,科技创新是美丽中国的应有之义,而知识产权制度尤其是专利制度则是保障科技健康、有序、持续、良性发展的重要手段。制度上升到国家层面就是法律,科技创新过程产生的诸多问题亟待法律制度发挥其规范作用。通过知识产权法律机制将科技创新纳入法治体系,营造良好的制度环境,在规范科技发展的同时激励技术创新,能够为绿色中国建设提供不竭动力。

国家知识产权局局长申长雨近日透露,专利法的第四次修改有望于今年年内完成。“这次专利法的修改,对于科技成果的转化、促进发明创造,意义重大。它将对发明者起到激励作用,有利于创新成果的保护,更好地促进创新成果的转化运用。”

市场经济是法治经济,其中,《专利法》对“知识产权”“发明创造”“专利”的有关规定直接与创新驱动相关。值得注意的是,现行《专利法》最近一次修订是在2008年,至今已过10年之久。伴随经济社会的发展,科学技术的进步,对知识产权保护的需求日趋显着,《专利法》的立法滞后性也愈发凸显。

在诸多部门法中,专利法可谓是科技创新最重要的法律保障。我国的专利法于1984年颁布之后,根据时代发展出现的新情况新问题,先后历经1992年、2000年和2008年的3次修改。2012年8月,国家知识产权局发布《中华人民共和国专利法修改草案》(以下简称专利法修改草案),揭开了专利法第4次修改的序幕。回顾我国专利法的立法史,不难发现,专利法在立法理念、制度设计等方面很大限度地发挥了规范作用,将科技创新引领到法治轨道,确保了科技进步契合依法治国的根本需求。在新的时代背景下,对专利法作出修改,要立足于党对我国经济社会发展的重要判断。党的十八大和十八届四中全会强调要促进绿色发展,十八届五中全会将绿色作为五大发展理念之一,因此,绿色发展视域下科技创新应当成为专利法修改中需要深入探讨的问题。

目前,十三届人大二次会议已明确将专利法的修改工作纳入今年的立法规划中。

事实上,为了贯彻党的十八届三中全会提出的“加强知识产权运用和保护,健全技术创新激励机制”的要求,国务院常委会审议通过了《专利法修正案并于2018年12月由第十三届全国人大常委会第七次会议进行了第一次审议。前不久在3月召开的十三届人大二次会议也已经明确将《专利法》的修订工作纳入到今年的立法规划之中。

笔者认为,此次专利法的修改应当从以下三个方面着力:

新专利法呼之欲出,但热议之声依旧不断。尤其是此次修改距离上一次修改长达10年,科技进步与社会发展对知识产权保护的需求更为强烈,这也让这次修改异常受人瞩目。

“草案”涉及到不少社会关切议题,比如:如何补齐医学专利保护的短板?当前专利职务发明奖酬的有关规定有哪些改进空间?在坚持诚实信用原则的同时,如何避免权利滥用?如何改进既存的举证难、维权难现状?多少法定赔偿额下限才是合理的?等等。为配合新一轮《专利法》的立法修订工作,日前由北京务实知识产权中心主办的“加强知识产权保护,为《专利法》四修建言座谈会”在京举行,受邀业内人士从切实加强专利权利保护的角度出发,结合各自研究成果和工作实践,为《专利法》的修订工作建言献策。

注重政策引领。专利法对科技创新的规范和促进不应当局限于具体规则的设定,而应当充分发挥其导向指引作用。例如,专利法修改草案在针对具体制度的规定进行补充修改的同时,增加1个条文——诚实信用条款作为导向性的规定,即申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则,不得滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争。起源于罗马法的诚实信用原则最初仅适用于债权债务关系,之后扩充至对民事关系的适用,此次专利法修改增加此条款,旨在为专利申请人以及专利权人的行为设定基本准则,能够防止主体滥用权利而导致法律环境的不安定,系于个人私益与社会公益之间寻求平衡的有益探索,有助于完善社会主义的法治诚信体系,利于营造促进科技创新的公平、有序的法律氛围,契合依法治国的法治理念。

尤其是在鼓励创新、保护知识产权与其他一些利益的平衡上,这次修改正面临着前所未有的挑战。

“药品专利链接”问题:增加有关规定有利于实现对药品专利的保护,促进药品创新和仿制药的发展

促进成果转化。若权利人取得专利权之后未将其推广实施而是束之高阁,不仅不利于其个人私益的实现,而且也是对社会资源的极大浪费,并将阻碍科技创新进程,与绿色可持续发展的基本理念背道而驰。由于专利侵权成本低、成果转化平台缺失、评估机制不完善等原因,我国的专利转化率一直处于较低水平。针对此种状况,专利法修改草案增加了“专利的实施和运用”章节,其中新增7个条文。不难发现,立法者的目的是为促进成果转化,但其效果究竟如何、是否具有现实操作性尚待检验。例如,从立法上明确专利行政部门应当促进成果转化,但规定过于笼统,无具体的实施指南,当属宣示性条款;职务发明创造的发明人、设计人自行许可制度所欲解决的问题欠缺普遍性;移植于国外立法的当然许可制度是否适合我国国情值得商榷;等等。这些都需要作进一步的探讨。

或增单位创新成本

我国国内发明专利拥有量占比已经接近70%,然而在包括医学技术在内的核心技术领域上还存在短板。国家知识产权局多次表示将借助第四次《专利法》修改契机继续完善药品专利相关制度,并重点探索建立药品专利链接制度,从而有效的缩小药品专利到期与药品上市时间,促进药品创新和仿制药发展。鉴于此,与会专家建议在“草案”第11条中增加第4款内容,“仿制药申请人向药品监督管理机构提交药品注册申请的,若药品申请中包含有效的药品专利或者药品方法专利中所涉及药品,视为侵犯专利权。实施本款规定侵权行为的,行为人应当撤回药品注册申请;行为人不撤回申请的,依据药品管理法规定处理。”

严于事前预防。专利法修改草案通过增加故意侵权行为、网络侵权行为、赋予专利行政部门查处侵权的权利、提高侵权赔偿数额等方式,试图进一步加强对专利侵权的打击力度,加强对专利权人利益的维护。毋庸置疑,专利法最重要的目的和功能之一即为专利权人提供周全的保护,通过尊重其劳动成果,使其利益最大化,保护其创新热情。但要看到,专利法此一功能的发挥主要体现在事后救济上,亦即侵权发生之后,权利人再诉诸惩罚措施进行被动补救。专利侵权的复杂性以及专利本身所具有的专业性使得事后救济取证面临诸多困难,并且侵权案件的审理周期相对较长,因此,虽然权利人的损失能够最终通过赔偿等方式得以“填平”,但权利维护所付出的成本以及因维权而丧失的市场先机是难以用金钱来衡量的。与此同时,案件审理需投入相应的诉讼成本,占用本已十分紧张的司法资源,与建设节约型社会南辕北辙。因而,对权益的维护不能仅寄望于事后惩罚措施,而应当增加事前的防范措施。如何制定事前防范侵权措施,进而降低其维权成本、避免司法资源的浪费,并且为权利人提供更宽松的环境,使其能够将有限资源投入成果转化和新技术研发,也是专利法修改必须考虑和探索的重要问题。

专利法修正案草案中新增了单位对职务发明创造的处置权,以解决我国科研院所、高等院校科技成果转化低,科研人员创新激励不足等问题。

原国家知识产权局局长高卢麟认为药品专利链接的具体办法在我国是可行的,需要借助《专利法》修订的契机从立法层面对其予以认可。原国家知识产权局医药化学审查部部长张清奎指出,在《专利法》中引入药品专利链接制度符合当前我国医药行业发展的实际,不能在此次立法修订过程中再错失良机。

新增规定为:单位对职务发明创造申请专利的权利和专利权可以依法处置,实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式,使发明人或者设计人合理分享创新收益,促进相关发明创造的实施和运用。

“专利职务发明奖酬”问题:相关规定不符合当前产业创新实践,增加单位创新管理成本,降低职务发明创造奖酬制度的市场活力

这一新增规定是否能如其立法初衷,完成对发明人、设计人激励机制的完善,在一些专家看来却并不容易,甚至有可能产生与立法原意背道而驰的结果。北京务实知识产权中心程永顺主任就是这一主张的持有者。在近日北京务实知识产权中心主办的“加强知识产权保护,为《专利法》四修建言座谈会”上,程永顺告诉《法制日报》记者,应当保持原专利法的现有规定,删除上述新增规定。北京市高级人民法院原法官、现北京市中伦律师事务所律师石必胜也支持删除。

座谈中,与会专家建议应当删除“草案”第6条第1款有关“职务发明奖酬”的新增规定,维持现行《专利法》第6条关于职务发明创造的既有规定。“草案”第6条第1款规定,“实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式,使发明人或者设计人合理分享创新收益,促进相关发明创造的实施和运用。”该立法修订原意是通过完善对发明人、设计人的激励机制,实现激发创新积极性、促进发明创造的目的。但与会专家普遍认为,关于“职务发明奖酬”的新增规定与此立法目的并不相符。

在删除主张者看来,新增规定首先并无必要性。有关职务发明创作奖酬问题,在现行法律规范中已有详尽规定,体现在《专利法实施细则》和《促进科技成果转化法》中,同时这些规定在实施过程中并未引起争议。

首先,该条款的提出是为了解决我国科研院所、高等院校科技成果转化低,科研人员创新激励不足等问题。实际上,《专利法实施细则》和《促进科技成果转化法》都已经对职务发明创作奖酬问题进行了规定,相关规定实施过程中并未引起争议。因此,在《专利法》中加入此条款并无立法上的必要性,也解决不了实际问题。其次,职务发明的奖酬问题,本质上是私权问题,也是市场的问题。单位与发明人可以就权利归属以及报酬事项进行约定,而不合适直接由法律予以规定,应该给企业充分的自主权。再次,在现行职务发明制度模式下,对发明人没有形成“风险分担”机制。在此背景下如果新增“采取股权、期权、分红等方式”的奖酬,难免会使发明人更加“功利化”,并易造成非正常索酬纠纷。

其次,职务发明的奖酬问题本质上属私权范畴,也即其是市场的问题,应该在这方面给企业充分的自主权,由单位与发明人就权利归属以及报酬事项进行约定,而非直接由法律规定。“这一新增规定是对市场的不当干预,增加了单位的创新成本,不符合市场经济的理念。”腾讯公司高级专利顾问王为说。

北京务实知识产权中心程永顺主任指出应当删除“草案”第6条第1款有关“职务发明奖酬”的新增规定,保持《专利法》的现有规定。北京市联德律师事务所蒋洪义律师指出,对于专利职务发明的规定不宜过细过言,否则在实践中不仅实现不了立法的预期目标,还会在企业和核心发明人之间造成不必要的纠纷。

同时值得注意的是,现行职务发明制度模式下并无对发明人的“风险分担”机制,如果新增“采取股权、期权、分红等方式”的奖酬,难免会使发明人更加“功利化”,并易造成非正常索酬纠纷。王为认为,新增规定“叠床架屋”,极有可能导致大量“功利性专利”的出现,以及大量的“职务发明创造奖酬”纠纷。

“诚实信用原则和不得滥用专利权”问题:相关规定过于模糊和抽象,在司法实践中不具有现实可操作性,且与现行法存在重复规定之处

这也是北京市联德律师事务所律师蒋洪义的担心所在,原本不必要的纠纷有可能因此产生:“由于我国现行合同法对于非专利技术成果的奖励有专门的规定,若专利法再对职务发明创造的奖酬加以涵盖,容易在法律上引发对企业核心发明人重复奖励的法律争议问题。”

针对“草案”第20条涉及到的诚实信用原则和不得滥用专利权的规定,与会专家纷纷质疑此项规定在实践中的作用,认为其无论是在规则设置、具体内容还是体系协调性上都存在一系列的问题,建议将其从“草案”中删除。对于第20条规定,“草案”说明中指出,这一新增条款的立法目的在于规制专利领域出现的“滥用专利权现象”。然而与会专家普遍认为,诚实信用原则和不得滥用专利权的规定不仅存在一定的模糊性与不确定性,而且与现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》存在重复规定之嫌,不建议将此项规定纳入到《专利法》之中。

这在原本职务发明纠纷就呈大幅增长的当下显然是“雪上加霜”。近年来,在司法实践中,企事业等单位不愿与发明人共享职务发明成果、发明人因职务发明报酬过低与单位对簿公堂、发明人刻意隐藏职务发明成果或私自将职务发明成果提交专利申请的案例越来越多。

一方面,“诚实信用原则”概念模糊,将其纳入《专利法》的条件尚不成熟,容易扩大司法裁判的主观性和不确定性。《专利法》框架下“诚实信用原则”的内容极为原则抽象,实质上在于授予法官以自由裁量权。因此,如果在《专利法》中直接规定诚实信用原则,虽然增加了法官判案的创造性和能动性,但是也扩大了法官的自由裁量权,加重了司法裁判的主观倾向。另一方面,禁止“滥用专利权排斥限制竞争”的规定,与现有的法律规则相重叠。我国《反垄断法》第55条明确规定:“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”因此,专利权人利用专利权来实施垄断或排除限制竞争的做法,应该由《反垄断法》来进行规制。

此外,还有专家提出新增规定势必增加初创企业或者中小型企业的专利保护成本,给企业正常的发展经营造成不利影响。企业对于专利保护可能会有疑虑,从而寻求例如商业秘密等途径进行保护,立法效果反而会适得其反。

腾讯公司高级专利顾问王为认为“草案”新增第20条关于诚实信用原则和专利权滥用的规定具有一定的模糊性与不确定性,亦有重复规定之嫌,建议删除。原因有三:第一,专利权人利用专利权来实施垄断或排除限制竞争的做法,应该由《反垄断法》来进行规制,何为滥用专利权,何为排除限制竞争,也只能依据《反垄断法》来进行分析和判断,《专利法》对此难以做出回答。第二,现行《专利法》已经就和《反垄断法》的衔接做出了规定,再多出“滥用专利权排斥限制竞争”的规定,实属累赘。第三,当前专利申请存在一些非正常申请/恶意申请的情况,但也并非一定需要通过在草案中增加诚实信用原则来加以解决。非正常申请/恶意申请是多种因素造成的,可能是出于恶意骗取补贴、资助,也可能是出于对专利制度理解不足,也可能是出于本身能力不足,并不能简单的将所有非正常申请/恶意申请归结为不诚实信用。

诚信不宜先行入法

对于专利侵权法定赔偿最低数额十万元的设定不符合专利侵权的现实状况,存在对专利权人过度保护之嫌

在此次专利法修订中,“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则,不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争”,被写入修正草案。

与会专家学者认为,“草案”第72条关于取消损害赔偿额计算方法的固定顺序具有现实必要性,应当保留;但专利侵权法定赔偿十万元最低数额的设定不符合专利侵权的现实状况,应当删除此项规定。“草案”第72条规定的立法原意在于通过加大对侵犯专利权行为的惩治力度,实现对专利权人合法权益的有效保护。但实际上,与会人士认为,这种划定有过度保护之嫌。

在中国政法大学张今教授看来,这是草案体现出来的一个“比较大的改动”。诚实信用原则在商标法中也有规定,“但从这一条文的规范构造来看,其属于义务性规范和禁止性规范,与专利法的核心精神保护和加强专利权相违背。”张今认为,专利法是发明创造者的财产法,鼓励发明创造,促进产业发展以及加强专利权人合法权益保护才是此部法律最基本的原则。

一方面,从知识产权法律体系整体性上来看,《着作权法》《商标法》修改正在同步进行且均未划定法定赔偿最低限额。此次修法充分肯定了专利的经济价值,五百万元最高赔偿额的规定足以体现对专利保护力度的提高,无需划定最低法定赔偿额,更无需将最低法定赔偿额从一万元提至十万元。

“如果要规定专利法的基本原则,也应当首先规定最基本的东西,即保护专利权人的合法权益,其他原则应该排在这个原则之后。”张今说。

另一方面,十万元最低法定赔偿额与民事赔偿的“填平原则”相违背,极易引发滥诉,浪费司法资源。当前,我国已经成为全球第一专利申请大国,但并非全球第一专利强国,许多专利的申请质量与经济价值歧低,“商业性维权”因此有利可图。我国专利侵权诉讼程序复杂,诉讼周期长,侵权案件多。十万元法定赔偿最低限额的划定,会对法官自由裁量权的发挥造成影响,将可能引发大量通过法定赔偿最低额获利的恶意诉讼。

这意味着如缺少基本原则,诚实信用、不得滥用专利权不宜直接作为法定原则写入专利法。

因我国反垄断法第55条已有明确规定:“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”所以,也有观点认为,专利权人利用专利权来实施垄断或排除限制竞争的做法,应该由反垄断法来进行规制。同时,现行专利法第四十八条规定:“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”现行专利法本已与反垄断法的衔接作出了规定,无需再作重复规定。

华为公司知识产权北京分部部长闫新提出,本次修法主要目的之一是“促进专利的实施和运用,实现专利价值”。当前的主要矛盾是中国专利价值尚未得到足够实现。即便有个别滥用情形,也可通过反垄断法进行规制。加之这一条款含义不清,易造成执法混乱,不利于专利的申请、实施和运用。还有可能在实践中导致专利权人的活动被不当限制。

针对当前专利申请存在一些非正常申请/恶意申请的情况,王为认为,并非一定需要通过在草案中增加诚实信用原则来加以解决。“非正常申请/恶意申请是多种因素造成的,可能是出于恶意骗取补贴、资助,也可能是出于对专利制度理解不足,也可能是出于本身能力不足,并不能简单将所有非正常申请/恶意申请归结为不诚实信用问题。”

最低赔偿引发滥诉

对于社会最关注的加大对专利侵权赔偿力度的问题,修正草案也作出了回应。

草案规定,对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费倍数计算的数额一到五倍内确定赔偿数额;权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。

相较于先行专利法规定的一万元到一百万元,显然,专利侵权法定赔偿最低数额被大幅提高,对于专利的保护力度大大加强。

但也有来自司法实务界的专家认为,五百万元的最高赔偿额已经足以体现对专利保护力度的提高,无需划定最低法定赔偿额,更无需将最低法定赔偿额从一万元提至十万元。

北京市高级人民法院知识产权庭原法官张冰说:“法院系统在之前的案件审理过程中遇到过这样的问题:在一个专利侵权案件采用的是法定赔偿方法,但案件中涉及到的专利很简单,无论从技术难度、生产的规模还有侵权时间来看,都达不到赔偿10万元的程度。法院最后也是酌情判决的赔偿数额,没有按照最低的10万元的限额进行的判决。”

这种对此规定极易引发滥诉,浪费司法资源的担忧,也来自于一个事实:当前,我国已经成为全球第一专利申请大国,但并非全球第一专利强国,许多专利的申请质量与经济价值较低,“商业性维权”因此有利可图,由此可能引发大量通过法定赔偿最低额获利的恶意诉讼。

此次修订中引入了部分外观设计保护制度,被认为非常有利于满足我国设计主体的创新需求,进一步提升我国的专利保护水平。很多专家更是认为应当以此修改为契机,引入部分外观设计保护制度。

部分外观设计,是指针对产品的某一局部所作出的创新设计。从域外经验来看,部分外观设计保护制度在世界范围内已经是一种相对成熟的创新成果保护制度。我国现行专利法及其实施细则只对产品外观设计的整体提供保护,而对产品的某一组成部分的外观设计不给于单独保护。随着我国创新主体的设计水平不断提高,增加局部外观设计可以更好的表现设计者的核心设计思想,从而保护核心的设计要点。

中国社科院大学法律系主任、博士生导师李顺德认为,之前专利法没有引入部分外观设计制度,是考虑到当时我国的知识产权保护水平和行业现实需求,没有达到对部分外观设计进行保护的程度。但近些年,伴随我国知识产权保护水平的提升以及产业实践的发展,采纳部分外观设计制度的条件已经成熟,也势在必行。

一些专家建议将草案第2条第3款修改为,“外观设计,是指对产品或其局部或部分的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计”。


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